案件概述 

原告梁某、张某诉被告**市kl置业有限公司（以下简称kl置业公司）、**市ii房地产经纪有限公司（以下简称**市ii公司）、**市**商业运营管理有限公司（以下简称nh**公司）、韩某合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告梁某及两原告共同的委托代理人F*到庭参加诉讼，被告kl置业公司、**市ii公司、nh**公司、韩某经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告梁某、张某诉称：2009年前后，开发商（kl置业公司）、销售商（**市ii公司）大肆宣传其建设开发的**商铺。并把1-3层的商铺划分成5-*平方米的约2000个格子对外销售。原告受其宣传影响，感受到购买这样的商品房，其价格可以接受。于2009年**月**日出资购买了“xy**商铺，并与开发商kl置业公司签订《商品房买卖合同》，同时，被告委托xg**商业运营管理有限公司（以下简称xg**公司）与原告签订《**商业委托经营合同》。被告宣传的内容即使未载入《商品房买卖合同》，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。《**商业委托经营合同》第五条约定：1、前三年的租金由开发商支付，按每年总房款的8%一次性冲抵业主购房款；“经营公司”从第四年起开始支付租金，第四到第六年按每年总房款的9%向业主支付租金；后四年（7-10）按每年总房款的10%向业主支付租金。2、“经营公司”按年向业主支付租金，每年第一个月之25日至30日，“经营公司”将当年租金向业主一次性付清。3、租金自商品房交付之日后三个月起开始计算。2010年*月**日，开发商、销售商又委托nh**公司承接《**商业委托经营合同》，又与原告补签《**商业委托经营合同》。合同的内容与xg**公司的合同相同。2013年**月*日，三年租期届满。按照《**商业委托经营合同》第五条约定，“经营公司”应当在2013年**月**日至30日期间向原告支付下一年度的租金。双方正在洽谈如何支付租金时，被告韩某突然于2013年**月**日在“ab·tx”一楼大厅张榜公示：“**广大业主，由于经营公司经营不善，造成委托经营管理合同不能正常履行，现经营公司决定退出对**商业运营管理，请广大业主自看到公告之日起，带齐购房手续到**一楼退铺办公室，办理退铺手续，过期不办视为自动放弃。”《**商业委托经营合同》第四条约定，双方同意在委托经营管理期限内，本合同为不可撤销合同。因任何一方违约的原因造成本合同不能继续履行，违约方应承担本项目造成的一切损失。“经营公司”韩某擅自解除合同，已严重违反前述约定，系根本性违约。同时，其又诈骗了现在租赁商户的租金。2013年**月*日，在**市**区人民政府的主持下，nh**公司承诺2014年*月**日支付一年的租金。按照合同第3条第2款第2项的约定，被告应承担剩余六年租金的违约金，现原告只要求其承担百分之三十。为维护原告的合法权益，诉至法院，请求判令：1、解除《**商业委托经营合同》；2、各被告支付第四年度租金*****元；3、被告承担解除合同违约金*****元；合计：*****元；4、被告承担本案诉讼费。

原告梁某、张某为支持其诉讼请求，向本院提供以下证据：

证据一、原告的身份证复印件，证明原告诉讼主体资格。本院经审查依法予以确认。

证据二、房产证，证明原告是诉称房屋的产权人。本院经审查依法予以确认。

证据三、2009年**月**日**早报刊登的kl置业公司的倒计时广告复印件一份、**楼盘宣传页复印件两份，证明：1、广告是在主流媒体上刊登；2、kl置业公司和**市ii公司在宣传时承诺包租为十年，*倍回购，前三年房租为24%的房款，两公司具有不可推卸的责任。本院经审查认为：该份证据能够证明被告kl置业公司和**市ii公司在销售房屋宣传时作出10年租约保障（1-3年回报率8%、4-6年回报率9%、7-10年回报率10%）、期满*倍回购的承诺，本院对该份证据的真实性依法予以确认。

证据四、《商品房买卖合同》，证明原告看到kl置业公司广告宣传后购买房屋并签订买卖合同，合同第四条的价款是抵扣总房款24%的房租之后余款即76%的总房款，合同价款与实际支付价款不一致。本院经审查认为：该份证据与其他证据相互印证，能够证明原告的举证观点，本院对该份证据依法予以确认。

证据五、《**商业委托经营合同》（说明：原告购买房屋后，先与xg**公司签订了委托经营合同，后nh**公司承接了xg**公司，所以业主又与nh**公司重新签订了委托经营合同），证明：1、kl置业公司安排nh**公司承租并经营原告的房屋，期限为十年；2、合同第3.2.2条约定，被告逾期支付租金超过三个月，原告有权解除合同，并向经营公司一次性追缴剩余年限的全部租金；3、合同第6.5条约定的总价款是真实的购房款；4、合同内容与证据三是一致的，相互佐证。本院经审查认为：该份合同是原告与被告nh**公司签订的，本院对该份证据的真实性依法予以确认。

证据六、2013年**月**日nh**公司公告，证明nh**公司在2013年**月**日自认其因管理不善不能履行合同退出运营管理，其单方解约，已经构成严重违约，应当承担违约责任。本院经审查认为：该公告系由nh**公司作出，本院依法予以确认。

证据七、**市ii公司与kl置业公司签订的销售协议书复印件，证明：1、双方约定**一到三层包销价****元／平方米，溢价部分给**市ii公司，结合证据四、五，每平方米*****元以上，溢价部分已达到每平方米****元，足以证明其享受利益超出kl置业公司，**市ii公司应是房屋出卖人，不仅仅是代理关系；2、合同约定了经营公司的成立情况，管理公司违约责任应由**市ii公司承担。本院经审查认为：该协议系kl置业公司与**市ii公司就销售**项目商品房事宜所签订，与本案其他证据相互印证，本院依法予以确认。

证据八、*区政府2013年**月*日编号**的会议纪要、nh**公司承诺书复印件各一份，证明2013年**月*日双方争议经过**市**区政府调解，nh**公司承诺于2014年*月**日支付业主2014年一年的租金，到期之后nh**公司再次违反调解内容，严重违约，应承担违约责任。本院经审查对该证据的真实性依法予以确认。

证据九、（20**）*民一初字第00***号民事判决书复印件一份，证明四被告的基本情况及违约的事实。本院经审查认为：该份判决书是生效的法律文书，本院依法予以确认。

被告kl置业公司开庭前提交书面答辩称：《**商业委托经营合同》合同当事人并非答辩人；履行《**商业委托经营合同》支付租金并非是答辩人的义务；答辩人与原告之间是商品房买卖合同关系，答辩人在商品房买卖合同中并没有违约行为；答辩人与nh**公司以及销售代理公司无法律上的联系，答辩人“包租”的销售方式是代理公司策划方案之一；**市ii公司“招商”不力导致原告损失，在本案中存在违约责任；涉案商铺的委托经营行为属于商业经营行为，其商业风险应该由委托经营合同的当事人承担。综上，答辩人不是原告请求解除《**商业委托经营合同》的合同相对方，也不是该合同履行义务方。原告现起诉要求答辩人承担民事责任无事实和法律依据，请求依法驳回对答辩人诉讼请求。

被告kl置业公司在法定期限内未提交证据。

被告**市ii公司开庭前提交书面答辩称：一、答辩人与开发商kl置业公司之间的关系为销售代理关系。原告购买的**房产系kl置业公司独自开发建设，并由kl置业公司委托答辩人进行代理销售。kl置业公司与答辩人于2009年*月**日签署代理销售协议。根据该协议的约定和有关法律的规定，答辩人作为kl置业公司的销售代理商，其进行代理销售行为所引起的法律后果，均应由委托人kl置业公司承担，答辩人不承担任何责任。二、答辩人在进行代理销售过程中，严格按照kl置业公司审查通过的宣传内容发布广告，并未擅自夸大宣传，更未作出任何虚假宣传。故答辩人不应承担任何责任。三、答辩人已经严格履行了销售代理协议所约定的合同义务，并为原告购买**的房产提供了相应的服务。且答辩人在代理销售过程中并无不当之处，故不应该承担任何责任。四、kl置业公司采取“售后包租”的方式进行销售，是kl置业公司与原告自愿认可的一种销售方式。答辩人只是作为代理人，代为kl置业公司与原告办理商品房买卖过程中的相关手续，商品房买卖的法律后果当然应该由买卖双方自行承担，与答辩人无关。况且，即使是kl置业公司采取“售后包租”的方式进行销售违反了有关规定，那也是应该由有关部门对kl置业公司进行行政处罚。综上，答辩人认为：答辩人作为销售代理人，其代理行为所引起的法律后果均应该由委托人承担，代理人不应该承担任何法律责任。

被告**市ii公司在法定期限内未提交证据。

被告nh**公司、韩某开庭前共同提交书面答辩称：一，**公司和H某，同意与原告解除《**商业委托合同》。因为纠纷发生后，双方无法达成共识，原告的封堵行为，影响被告**公司正常经营，合同履行成为不可能。二，造成现在这种局面，显然与第一被告kl公司和第二被告ii公司违规操作造成的，已经违反了《商品房销售管理办法》相关规定。这也是造成此次纠纷的主要原因。所以，两被告应当承担主要责任或全部责任。三，**公司与原告就租金起算时间发生纠纷，从而引起原告方广大业主的不满，发生封堵**商场大门，造成无法正常经营。所以，原告也要承担一定的责任。另外，原告作为投资人，对经营中所产生的风险，也应当分担。四，作为被告H某，是**公司的职员，在公司经营过程中，产生的责任归结于**公司。因为其履行的是职务行为，H某不承担法律责任。综上所述，本案件的发生，是有多种因素形成的，不能将责任推给**公司来承担。所以，请人民法院查明事实，依法审理，公正判决。

被告nh**公司、韩某在法定期限内未提交证据。

一审法院查明 

经庭审调查，原、被告举证、质证，本院根据采信的证据，认定以下事实：

本区**路**楼盘由kl置业公司开发建设。该公司将该楼盘1-3层商铺分割成面积不等的若干商铺对外销售。2009年*月**日kl置业公司（甲方）与**市ii公司（乙方）经协商签订协议一份，其中约定：甲方委托乙方代理销售“**”项目商业用房，乙方采取“包销”的方式，双方共同协商制定标的物销售基价为****元／㎡，乙方实际销售价格超出销售底价的溢价为乙方全额所有。甲方须与乙方所成立的商业经营管理公司另行签订商场租赁合同为本合同附件。

2009年**月**日**早报刊登开发商为kl置业公司，营销代理为**市ii公司的**开盘倒计时广告，载明：10年租约保障，期满*倍回购，真正的小投资、零风险、高回报等。另**楼盘宣传页载明“以购买***平方米商铺为例：单价：****元／㎡，*平方米总价*万元，返还三年租金（年8%，三年总计24%）*万元，实际总价*万元，首付*万元，按揭*万元。首付*万元，月供***元。加前三年银行按揭款实际总投资*****元。第四年开始盈余，10年获现金收入为3****元。若10年后出售给经营公司，售价为原价的*倍，可得现金收入共计*×7****＋3****＝******元，减投资本金*****元，十年净收益******元，（未计入商铺升值利润）投资回报高达246.9%！

2010年*月**日梁某、张某与kl置业公司签订了一份《商品房买卖合同》，其中约定：梁某、张某购买kl置业公司开发建设的***号商铺，建筑面积为**平方米，总金额*****元……交付期限：出卖人应当在2010年*月**日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将商品房交付买受人使用。同日，梁某、张某与xg**公司签订《**商业委托经营合同》。

2010年*月**日kl置业公司将**商场整体移交给nh**公司。

2011年*月**日梁某、张某与xg**公司签订的《**商业委托经营合同》被收回。同日，梁某、张某（以下简称业主）与nh**公司（以下简称经营公司）补签了一份《**商业委托经营合同》，其中约定：第一条协议目的：业主自愿将其拥有“**”铺位之全部投资经营管理权委托给经营公司，由经营公司在法律规定范围内进行合法经营。第二条物业状况：2.1该物业位于**市**路“**·LYL*广场”内，所购商铺为*号，建筑面积**平方米。（最终面积以房管部门检测报告为准）。第三条责任和义务：3.2.2经营公司须按期足额向业主交付租金；如逾期，按应付款项的日万分之三向业主支付违约金；逾期超过三个月业主有权单方面解除合同，并可向经营公司一次性追缴剩余年限的全部租金；第四条合同期限：4.1委托期限：自该套商品房正式交付之后三个月（预留商场装修期）起，即2010年**月*日，止于2020年*月**日。期限为十年。4.2本合同是经营公司与业主根据合同法所签订的经营委托合同，任何第三方无权干涉，双方同意在委托经营管理期限内，本合同为不可撤销合同。因任何一方违约的原因造成本合同不能继续履行，违约方应承担本项目所造成的一切损失。第五条款项支付方式及时间：5.1租金标准：前三年的租金由开发商支付，按每年总房款的8%一次性冲抵业主购房款；经营公司从第四年起开始支付租金，第四至第六年按每年总房款的9%，即每年11176.74元向业主支付租金；后四年（7-10）按每年总房款的10%，即每年*****元向业主支付租金。5.2支付日期：5.2.1经营公司按年向业主支付租金，每年第一个月之25日至30日，经营公司将当年租金向甲乙双方共同认定的交通银行业主本人借记卡以转账方式向业主一次性付清。5.2.2租金自商品房交付之日后三个月起开始计算。第六条合同解除与延续：存在下列情形之一时，本合同自动解除，双方均不承担责任：6.1因不可抗力导致本合同无法执行时；6.2本合同有效期届满；6.3经双方同意的其他情况。6.4委托期满后经营公司享有优先承租权，有51%以上业主愿意继续委托经营的，其他业主必须继续委托经营。6.5委托期满后如业主愿意，经营公司将以该物业合同款的150%返购业主所持有的物业，即总房款人民币壹拾捌万陆仟贰佰柒拾玖元整（￥******元×*）……

2011年*月**日梁某、张某取得***栋商业**商铺的房地产权证书。

2013年10月**部分业主与nh**公司因第四年租金给付产生纠纷。

2013年**月**日nh**公司在***城门口张贴公告，载明“**广大业主，由于经营公司经营不善，造成委托经营管理合同不能正常履行，现经营公司决定退出对**商业运营管理，请广大业主自看到公告之日起，带齐购房手续到**一楼退铺办公室，办理退铺手续，过期不办视为自动放弃。”

2013年**月**日，韩某因涉嫌抽逃出资罪被刑事拘留。

2013年**月*日**市**区人民政府按照2013年**月**日协调会议决定再次主持召开**商铺业主、经营户与nh**公司合同纠纷信访问题协调会议。会上双方代表就解决合同纠纷的方案达成一致意见：……关于三个月商铺装修期租金问题。双方同意搁置争议，业主保留诉讼权利。业主代表和nh**公司同意按《**商业委托经营合同》规定继续履行合约。nh**公司在2014年*月**日一次性支付业主第四年租金。同日nh**公司就上述内容出具承诺书一份。

2013年**月*日，韩某被取保候审。2014年*月**日，经本院决定H某被执行逮捕。2014年7月10日，本院准许**市**区人民检察院撤回对韩某犯抽逃出资罪的起诉，韩某被释放。

2015年*月**日，原告梁某、张某向本院提起诉讼，请求判令：1、解除《**商业委托经营合同》；2、各被告支付第四年度租金*****元；3、被告承担解除合同违约金*****元；合计：*****元；4、被告承担本案诉讼费。同年*月**日，原告撤回了第二项诉讼请求，并将第三项诉讼请求变更为*****元。

另查明：kl置业公司注册资本为***万元。**市ii公司注册资本为50万元。nh**公司于2010年*月**日注册成立，注册资本为200万元。韩某系nh**公司实际出资人和实际经营人。

根据原、被告的诉辩主张及举证、质证，结合庭审情况，本院归纳本案争议的焦点为：一、《**商业委托经营合同》是否应予解除？二、原、被告有无违约行为，应否承担违约责任以及如何承担？三、原告诉请的违约金是否有依据，数额如何确定？

针对上述争议焦点，本院评判如下：

关于争议焦点一：《**商业委托经营合同》是否应予解除？

原告与被告nh**公司签订的《**商业委托经营合同》系双方真实意思表示，对双方当事人均有约束力。双方均应当按照约定全面履行自己的义务。该委托经营合同约定，被告nh**公司逾期三个月未支付租金，原告有权单方解除委托经营合同。因被告nh**公司2013年**月**日即告知业主“由于经营不善，造成委托经营管理合同不能正常履行，决定退出对**商业运营管理”，而后该公司至今一直处于停止经营状态，该公司的行为表明不能履行合同义务。根据法律规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同，故原告要求解除《**商业委托经营合同》的诉讼请求，合法有据，本院依法予以支持。

关于争议焦点二：原、被告有无违约行为，应否承担违约责任以及如何承担？

原告作为商品房买卖合同的买受人、委托经营合同的委托方，在履行商品房买卖合同和委托经营合同过程中，均无证据证明其存在违约行为，故其不应承担违约责任。

被告nh**公司作为该委托经营合同的一方当事人，其未按约支付原告租金，且已明确表示因经营不善退出**商业运营管理，其行为存在违约，应承担违约责任；被告nh**公司系自然人独资的有限公司，被告H某虽不是该公司的股东，但其系该公司的实际控制人及出资人，能够实际支配该公司并参与该公司的实际经营管理，且未能举证证明公司财产独立于自己的财产，故H某依法应对被告nh**公司的债务承担连带清偿责任。

被告kl置业公司作为诉争商铺的开发商、被告**市ii公司作为诉争商铺的销售商，在“**”商铺销售时和销售过程中按照“售后包租”向商铺购买者作出承诺，并通过广告对外宣传：10年租约保障，期满*倍回购等。且双方约定：“为了促进项目顺利销售，甲方须与乙方所成立的商业经营管理公司另行签订商场租赁合同作为本合同的附件”。这条规定实际体现出捆绑式销售模式，即要购买商铺必须同时签订《商品房买卖合同》和《**商业委托经营合同》两个合同。原告基于广告宣传内容和对kl置业公司、**市ii公司的信任，在签订《商品房买卖合同》的同时，按照要求与委托经营公司签订了《**商业委托经营合同》。同时，广告宣传内容还与《**商业委托经营合同》约定的租期、租金支付方式、标准一致，kl置业公司将**商铺整体交付给nh**公司并按《**商业委托经营合同》的约定用前三年租金抵扣原告24%购房款。上述销售形式客观上促进了**商铺的销售，增加了kl置业公司的销售收益，**市ii公司也通过销售获取了超出销售底价的溢价部分的收益。但该销售形式违反了建设部《商品房销售管理办法》第十一条“房地产开发企业不得采取售后包租或变相售后包租的方式销售未竣工商品房”和国家工商总局《房地产广告发布暂行规定》第十六条“房地产广告中不得出现融资或者变相融资的内容，不得含有升值或者投资回报的承诺”的规定，属于违规销售。kl置业公司未按《商品房买卖合同》约定的时间交付商铺，导致部分业主与nh**公司因租金起算日期产生分歧，继而引发纠纷，对最终解除委托经营合同产生影响，也存在过错。kl置业公司与**市ii公司之间虽系委托代理关系，但**市ii公司在销售**商铺时，与kl置业公司协议约定采取“包销”方式代理销售，在委托期内负责进行广告宣传、策划，双方并约定商业经营管理公司由**市ii公司成立。**市ii公司参与了商品房买卖及委托经营的缔约全过程，且通过此种房屋销售获取了利益，理应与kl置业公司共同承担违约责任。综上，被告kl置业公司、**市ii公司虽然不是《**商业委托经营合同》的相对人，但对合同相对人签订、解除合同均具有关联性和存在因果关系，存在一定过错。根据权利义务相一致原则，被告kl置业公司、**市ii公司应对委托经营合同的解除与被告nh**公司共同承担违约责任。

关于争议焦点三：原告诉请的违约金是否有依据，数额如何确定？

根据法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定过分高于造成的损失。本案中，原告S某、Y某与被告nh**公司签订的《**商业委托经营合同》约定，经营公司须按期足额向业主交付租金；逾期超过三个月业主有权单方面解除合同，并可向经营公司一次性追缴剩余年限的全部租金。因被告nh**公司已超过三个月未向原告支付租金，且明确表示退出对**商铺的商业运营管理。故原告要求被告承担解除合同违约金，符合法律规定，本院依法予以支持，但违约金数额本院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。现原告要求被告承担解除合同违约金*****元，符合法律规定，本院依法予以支持。

综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（二）项、第一百零八条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第三条、第六十三条、第二百一十六条第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一审裁判结果 

一、解除原告梁某、张某与被告**市**商业运营管理有限公司签订的《**商业委托经营合同》；

二、被告**市kl置业有限公司、**市ii房地产经纪有限公司、**市**商业运营管理有限公司于本判决生效之日起十日内共同支付原告梁某、张某违约金*****元；

三、被告H某对被告**市**商业运营管理有限公司的上述债务承担连带责任。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。

案件受理费***元，由被告**市kl置业有限公司、**市ii房地产经纪有限公司、**市**商业运营管理有限公司负担。被告H某对被告**市**商业运营管理有限公司负担的诉讼费承担连带责任。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于**省**市中级人民法院。